Borçlar Hukuku

FIDIC Sözleşmelerinde Uyuşmazlık Çözüm Yolları

Berkay Arslan

I. İnşaat Sözleşmeleri

Türkiye’nin iktisadi gelişiminde her zaman önemli bir rol oynamış olan inşaat sektörü, esas olarak inşaat sözleşmeleri ile düzenlenmektedir. Türk kanunlarında inşaat sözleşmelerine ilişkin özel bir düzenleme bulunmamakla birlikte, inşaat sözleşmelerinin, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlenmesi şeklinde tanımlanan eser sözleşmesi kapsamına girdiği kabul edilmektedir. O halde, TBK m. 470-486 arasında yer alan ve eser sözleşmesini düzenleyen hükümler inşaat sözleşmeleri bakımından da uygulama alanı bulacaklardır.

Bu gibi inşaat sözleşmelerinde ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar yüklenicinin parasını, hakedişlerini zamanında ödememe; hakediş ödemelerini zamanında yapsa bile bunlardan haksız birtakım kesintiler yapma; geçici ve kesin kabul işlemlerini zamanında yapmama, sürüncemede bırakma; inşaat sahasını yükleniciye zamanında teslim etmeme veya edememe; süre uzatımı verse bile bunun karşılığı olan tazminatı vermeme, ödememe gibi konular olabilmektedir.

II. FIDIC Sözleşmeleri

Enerji, altyapı ve sağlık gibi sektörlere, yerli ve yabancı şirketler tarafından yapılan ve sayısı her geçen gün artan yatırımların bir sonucu olarak kurumlar, çıkabilecek uyuşmazlıkların ve sorunların önüne geçebilmek adına, standart sözleşme formlarına yönelmektedirler. İşte, inşaat sektöründe en yaygın kullanılan standart sözleşmeler de küresel müşavir mühendisler sektörünü temsil eden ve üye kuruluşlar adına müşavir mühendisler sektörünün stratejik amaçlarını gerçekleştirip teşvik eden, bilgilendiren ve üyelerine menfaat kaynakları sağlayan bir kuruluş olarak 1913’te kurulan ve Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Odası’nın da arasında bulunduğu 99 üyeden oluşan FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) tarafından, ilk olarak 1957’de hazırlanan FIDIC Sözleşmeleridir.

İnşaat sürecinde rizikoyu kimin taşıyacağı, tasarımı kimin hazırlayacağı ve sözleşmenin yönetimini kimin üstleneceği sorularını düzenleme amacı ile hazırlanan FIDIC Sözleşmelerinin Kırmızı Kitap, Sarı Kitap, Gümüş Kitap ve Yeşil Kitap gibi birçok çeşidi vardır. Bu kitaplar arasındaki temel farklılıklar iş sahibi ile yüklenicin yükümlülüklerin belirlenmesi hususunda ortaya çıkmakta olup en yaygın uygulama alanı bulan Kırmızı Kitap, 1999 yılında FIDIC tarafından güncellenmiştir.

FIDIC Standart Sözleşmeleri veya FIDIC Sözleşmeleri Genel Şartlar ve Özel Şartlar olmak üzere iki bölümden oluşur. Genel Şartlar, tüm inşaat sözleşmelerine uygulanabilir nitelikte olan iş sahibinin yükümlülüğü, mühendisin yükümlülüğü vb. gibi konuları düzenlerken, Özel Şartlar her inşaat projesinin özelliklerine uygun hükümler içeren bölümdür. FIDIC Sözleşmelerini temel alarak bir inşaat sözleşmesi hazırlayan tarafların Genel Şartları olduğu gibi kabul etmelerine gerek yoktur. Sözleşme serbestisi çerçevesinde, bu sözleşmelerin herhangi bir hükmünü söz konusu işin gerekliliklerine göre değiştirmeleri mümkündü.

III. FIDIC Sözleşmelerinde Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri

FIDIC Sözleşmelerinde uyuşmazlıkların çözümü 20. Maddede (Ek-1) düzenlenmektedir. Kırmızı Kitap’ın 1957’de yayınlanan ilk versiyonunda taraflar arasında çıkan uyuşmazlığın (dispute) Mühendis tarafından çözüleceği, tarafların Mühendisin sunduğu çözümü kabul etmemeleri halinde tahkime başvurulabileceği öngörülmekteydi. 1987’de yayınlanan 4. baskısında, Kırmızı Kitap altındaki uyuşmazlıkların öncelikli olarak mühendis tarafından çözüleceği, daha sonra dostane çözüme ve en son olarak da tahkime gidileceği şeklinde üç aşamalı bir uyuşmazlık çözüm yöntemi tanıtılmıştı.

1999 yılında yapılan değişiklikler ile Uyuşmazlık Çözüm Kurulu (Dispute Adjudication Board: DAB) tanıtılmış ve üç veya dört aşamalı olarak nitelendirilebilecek bir uyuşmazlık çözüm yöntemi getirilmiştir. Bu versiyon ile talep (claim) ve uyuşmazlık arasında bir ayrım getirilmiştir.

a. Mühendis

1999’dan önce uyuşmazlıkların çözümünde mühendisin doğrudan rol alması, mühendisin aslında iş sahibi için çalıştığı için tarafsızlığını koruyamaması sebebiyle eleştiri konusu olmaktaydı. Bu eleştirilerin önüne geçebilmek için 1999’da yayınlanan Kırmızı Kitap’ta FIDIC, mühendisin rolünü uyuşmazlık çıkmadan önceki aşamaya indirgemiştir.

Buna göre, taraflar arasındaki fikir ayrılığı henüz bir uyuşmazlık aşamasına varmamış, ancak bir talep teşkil ediyorsa, böyle bir taleple mühendis ilgilenecektir (m. 20.1). Dolayısıyla, mühendisin uyuşmazlıkların çözümü konusundaki görevleri oldukça kısıtlanmıştır.

b. Uyuşmazlık Çözüm Kurulu (DAB)

Hukuki uyuşmazlıkların çözümü konusundaki masrafları ve süreleri azaltmak için ortaya çıkan alternatif çözüm yollarından birisi olan Çözüm Kurulları (Dispute Boards), FIDIC’in de dikkatini çekmiş ve 1999 yılında FIDIC Standart Sözleşmelerine uyuşmazlık çözüm sürecinin bir aşaması olarak eklenmiştir.

Mühendisin kararına taraflardan birinin itiraz etmesi sonucunda veya inşaat sözleşmesine ilişkin başka bir uyuşmazlık çıkması durumunda, uyuşmazlığın çözümü için taraflardan birisi Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na (DAB) başvurabilir. DAB bir veya üç kişiden oluşabilir (m. 20.2). DAB üyelerinin taraflarca atanamaması halinde, taraflarca sözleşmede belirlenen kurum ya da kişi (appointing authority) atamayı yapar (m. 20.3). Bu kişi genellikle FIDIC başkanı olmaktadır.

Bu noktada, iki tür DAB arasında ayrım yapmakta fayda vardır. Kırmızı Kitap altında oluşturulan Uyuşmazlık Çözüm Kurulu, daimî bir kurul olarak görev yapmakta ve taraflar arasında bir uyuşmazlık olmadığı durumlarda bile görev halinde olup şantiye ziyareti yapma gibi yetkileri bulunmaktadır. Buna karşılık, Sarı Kitap veya Gümüş Kitap altında oluşturulan DAB’lar ise daimî olmayıp taraflar arasında bir uyuşmazlık çıkması halinde, ad hocolarak meydana getirilmektedirler.

DAB, sözleşmeden doğan ve sözleşmeye ilişkin ya da işin ifasından doğan bütün uyuşmazlıkları çözmekle yükümlü olduğundan, hukuki uyuşmazlıklar hakkında karar veren bir kuruldur, ancak bu kurulun bir hakem heyeti hüviyetinde olmadığı Madde 20.4’te açıkça kaleme alınmıştır.

Kendisine yapılan başvuru üzerine, DAB taraflardan gerekli belgeleri ister, tarafları dinler ve 84 gün içerisinde bir karar verir. İşin niteliği gereği 84 günün yeterli olmayacağı durumlarda, taraflardan ekstra zaman talebinde bulunabilir. (m. 20.4)

Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nun söz konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak vermiş olduğu karar, daha sonra başka bir yöntemle değiştirilmedikçe bağlayıcı (binding) niteliktedir, ancak kesin hüküm taşımaz. DAB kararları taraflarca kabul edildiklerinde veya tebliğinden itibaren 28 gün içinde itiraz edilmemesi halinde hem bağlayıcı hem de nihai (final) hale gelirler (m. 20.4 ve m. 20.7).

c. Dostane Çözüm

Taraflardan birinin DAB kararına karşı 28 gün içinde memnuniyetsizlik bildiriminde (notification of dissatisfaction) bulunması halinde veya DAB 84 gün içinde karar vermezse, taraflar dostane çözüm yoluna başvururlar. Bu aşama 56 gün sürer (m. 20.5).

d. Tahkim

Dostane müzakerelerden sonuç alınamaması durumunda uyuşmazlık tahkime taşınır (m. 20.6). Bu noktada, dostane müzakerelerin sonuçlanmasının ardından tahkime başvurmak için bir süre belirlenmiş olmaması uygulamada bazı zorluklara ve belirsizliklere yol açmaktadır.

Bağlayıcı ve kesin hale gelmiş DAB kararlarının uygulanmaması durumunda da taraflardan birisi uyuşmazlığı tahkime götürebilir. Böyle bir durumda yeniden bir DAB kararı alınmasına veya dostça müzakereler yürütülmesine gerek yoktur (m. 20.7).

DAB atanmasının sona erdiği veya başka bir sebeple DAB’ın mevcut olmadığı durumlarda da DAB’a veya dostane çözüm yollarına başvurmaksızın, taraflar aralarındaki uyuşmazlığı çözmek için doğrudan tahkime başvurabilirler (m. 20.6).

Kural olarak, FIDIC Sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların ICC tahkimine götürüleceği öngörülmüştür. Ancak, tarafların başka bir tahkim mekanizması öngörmeleri de mümkündür.

IV. DAB Kararlarının İcrası

a. Genel Olarak

DAB bir hakem heyeti olmadığından dolayı, DAB kararları da bir tahkim kararı gibi değerlendirilemezler. Bunun bir sonucu olarak, 1958 New York Sözleşmesi’nde öngörülen tenfiz ve icra mekanizmaları DAB kararlarına uygulanamaz. Dolayısıyla, DAB kararlarının icrası hem doktrinde hem de uygulamada tartışılan bir konu olarak göze çarpmaktadır.

DAB kararlarının icrasını incelerken, taraflarca DAB kararına karşı memnuniyetsizlik bildirimi yapılmış olup olmamasına göre iki farklı durum ortaya çıkmaktadır.

b. Memnuniyetsizlik Bildirimi Yapılmamış DAB Kararlarının İcrası

Uyuşmazlık Çözüm Kurulunun verdiği kararlar bağlayıcı olmakla birlikte nihai değildir. Ancak, kararın verilmesini takip eden 28 gün içerisinde taraflardan birisi memnuniyetsizlik bildiriminde bulunmazsa, DAB kararları nihai hale gelir.

Bağlayıcı ve nihai hale gelen DAB kararlarının icrası konusunda ise bir tartışma bulunmamaktadır. DAB kararı lehine olan taraf, söz konusu kararın yerine getirilmesini isteyebilir.

Türk hukuku bakımından bir inceleme yapıldığında ise DAB kararlarının mahkeme veya hakem kararı niteliğinde olmadığı ve İcra ve İflas Kanunu’nun 38. Maddesinde belirtilen belgelerden biri olmadığı görülmektedir. Dolayısıyla, bu kararların ancak ilamsız icraya konulabileceği sonucuna varmak gerekecektir.

c. Memnuniyetsizlik Bildirimi Yapılmış DAB Kararlarının İcrası

Eğer taraflardan birisi DAB kararının verilmesinin ardından 28 gün içerisinde memnuniyetsizlik bildiriminde bulunursa, 56 günlük dostane çözüm süreci başlar.

Dostane çözüm sürecinde, olduğu gibi veya değiştirilerek kabul edilen DAB kararları da bağlayıcı ve nihai nitelik kazanırlar. Dolayısıyla, bu DAB kararları da doğrudan icra edilebilirler.

Ancak, dostane çözüm sonucunda üzerinde mutabakata varılamayan DAB kararları nihai hale gelmedikleri için icraları söz konusu değildir. Bu durumda, DAB kararlarının icrası için tahkim heyetine başvurulup başvurulamayacağı tartışmalı bir konudur.

Doktrinde bağlayıcı ancak nihai olmayan DAB kararlarının icrası için hakem heyetinden “ihtiyadi tedbir”, “kısmi karar” veya “nihai karar” gibi taleplerde bulunabileceği ifade edilmişken, bu konuyla ilgili olarak ICC hakem heyetlerinin farklı kararları mevcuttur.

d. Örnek Davalar

FIDIC Kırmızı Kitap’ta yer alan uyuşmazlık çözüm yönetiminin benimsendiği bir sözleşme kapsamında açılan 10619 sayılı davada, ICC hakem heyeti, 1994 yılında bir devlet kurumu ile yapılan iki inşaat sözleşmesi kapsamında, iş sahibi ile yüklenici arasında süre uzatımı ve hak edişlerden dolayı ortaya çıkan uyuşmazlık sebebiyle mühendisin kararının (1999 öncesi DAB kararının yerini mühendisin kararı almaktaydı) icrasını değerlendirmiştir.

1998 yılında, yüklenici uyuşmazlık konularıyla ilgili olarak mühendisten görüş istemiştir. Mühendis, ek hak ediş ödenmesine karar vermiştir. İş sahibinin ödemeleri gerçekleştirmemesi üzerine yüklenici, kararın icrası talebiyle ICC tahkimine başvurmuştur. İş sahibi ise söz konusu kararın bağlayıcı, ancak nihai olmadığını ve bu sebeple tahkim kararıyla nihailik kazanmadan icra edilemeyeceğini savunmuştur.

Hakem heyeti söz konusu kararın bağlayıcı olduğu ve tarafların bu kararı değiştirme ve tahkime gitme yetkileri olsa bile karara uyulmaması halinde sözleşmenin ihlal edileceği gerekçesiyle, ek hak edişin faiziyle birlikte ödenmesine, yani kararın icrasına hükmetmiştir.

Persero davası olarak da bilinen 16948/GZ sayılı ICC tahkim davasına konu olan uyuşmazlık ise doğalgaz boru hattının inşasını üstlenen yüklenici ile iş sahibi arasındaki, Kırmızı Kitap baz alınarak yapılmış sözleşmenin ifasından ve ödemelerin yapılmamasından kaynaklanmaktadır. Yüklenicinin DAB’a başvurmasının ardından, DAB yükleniciyi haklı bularak ihtilaflı tutarın ödenmesi gerektiğine karar vermiştir. İş sahibi bu karara karşı memnuniyetsizlik bildiriminde bulunmuş ve ödemeleri gerçekleştirmemiştir.

Bunun üzerine, uyuşmazlık ICC hakem heyetinin önüne taşınmıştır. Bu aşamada yüklenici DAB kararının icrasını talep ederken iş sahibi memnuniyetsizlik bildiriminde bulunulan kararların bağlayıcılıklarını kaybettiğini ve uyuşmazlığın esasına dair bir tahkim kararı verilmeden icra edilemeyeceğini iddia etmiştir.

Davayı inceleyerek 2011’de karar veren hakem heyeti, FIDIC Sözleşmelerinin 20.4. maddesinde DAB kararlarının bağlayıcı olduğunun açıkça belirtilmiş olduğunu belirterek iş sahibinin iddiasını asılsız bulmuştur. Daha sonra Madde 20.6’yı yorumlayan hakem heyeti, bu maddenin hakem heyetine DAB kararını inceleme, esasını kontrol etme ve değiştirme yetkisi verdiğini; ancak böyle bir yükümlülük getirmediğini belirterek uyuşmazlığın esasını incelemeksizin DAB kararının icrasına karar vermiştir.

Bu hakem kararına itiraz eden iş sahibi, daha sonra Singapur Yüksek Mahkemesi önünde hakem kararının iptali için dava açmıştır. Bu davada, mahkeme DAB kararının icra edilmemesini taraflar arasındaki fiyata ilişkin uyuşmazlıktan farklı bir uyuşmazlık olarak değerlendirmiş ve bu uyuşmazlık tahkime taşınmadan önce DAB incelemesinden geçmediği için DAB kararının icra edilemeyeceğine hükmetmiştir. Singapur Temyiz Mahkemesi de bu kararı farklı gerekçelerle onaylamış ve hakem heyetinin uyuşmazlığın esasına değinmeden yalnızca DAB kararının icrasına karar verme yetkisi olmadığına karar vermiştir.

Bu kararı takiben, yüklenici DAB kararının icrası ve taraflar arasındaki uyuşmazlığın yeniden değerlendirilmesi talebi ile ikinci bir tahkim yargılaması başlatmıştır. Bu yargılamada hakem heyeti verdiği bir ara karar (interim award) ile DAB kararının icrasına hükmetmiştir. Bunun üzerine Singapur Yüksek Mahkemesi’nde tekrar iptal davası açan iş sahibinin talebi, mahkemenin daha önceki kararındaki gerekçesinden dönerek DAB kararının icra edilmemesinin taraflar arasındaki fiyat uyuşmazlığından ayrı bir uyuşmazlık olmadığını tespit etmesi ve DAB kararlarının yükleniciyi koruması amacı güttüğü sebebiyle reddedilmiştir.

Singapur Temyiz Mahkemesi de kararı onaylamış ve önceki kararından dönerek DAB kararlarının icrasına yalnızca ara kararla değil, tahkim sonucunda verilecek nihai kararla da hükmedilebileceği görüşünü benimsemiştir.

V. DAB Kararlarının Tahkim için Önşart Olup Olmadığı Sorunu

a. Genel Olarak

FIDIC Sözleşmelerinde uyuşmazlıkların çözümü için üç aşamalı bir yol öngörülmüştür. Ancak, yükleniciler veya iş sahipleri bazen bu üç aşamalı sürecin uyuşmazlıkların çözümünü kolaylaştırmak yerine süreci ve masrafları uzatarak bir çözüme ulaşmayı zorlaştırdığından şikâyet etmektedirler. Bunun bir sonucu olarak, uyuşmazlıkların DAB önüne getirilmeden, doğrudan tahkim yolu ile çözülüp çözülemeyecekleri tartışılan bir konu olmuştur.

b. DAB’ın Önşart Olduğunu Savunan Görüşler

Doktrinde baskın görüş olan DAB’ın önşart olduğu düşüncesini destekleyen üç temel argüman bulunmaktadır. Bunlar; 20. maddenin lafzının bunu ortaya koyduğu, verilmiş tahkim kararlarında bunun belirtilmiş olması ve DAB’ın amacının buna uygun olmasıdır.

i. Lafzi Yorum

FIDIC Sözleşmelerinin 20.2. maddesinde “uyuşmazlıklar DAB’a götürülmelidir”, 20.4. maddesinde “memnuniyetsizlik bildirimi yapılmadan tahkime başlanamaz”, 20.6. maddesinde “dostane müzakerelerin sonuç vermemesi üzerine son aşama olan tahkim yoluna başvurulacaktır” denilerek tahkime başvurmak için bir DAB kararı olması gerektiği açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla, bu maddenin lafzi yorumunun DAB’ın tahkime başvurmak için bir önşart olarak kabul edilmiş olduğu yönünde olması gerektiğini savunan görüşler mevcuttur.

ii. Tahkim Kararları

DAB’ın tahkime başvurmak için bir önşart olduğu görüşü birçok tahkim kararı örnek verilerek de desteklenmektedir. Ancak, bu kararların birçoğunun DAB tanıtılmadan önce (1999 öncesi) mühendisin vermiş olduğu kararlarla ilgili olduğu ve bağlayıcı bir niteliği olmadığı unutulmamalıdır.

6535 sayılı ICC davasında, hakem heyeti mühendis tarafından reddedilmemiş bir talebi incelemek için yetkisi olmadığını belirterek davayı reddetmiştir. 1990 tarihli 6276 ve 6277 sayılı davalarda ise hakem heyetleri, tahkimden önce mühendise sunulmayan uyuşmazlıkların tahkimin önşartlarını yerine getirmedikleri için tahkime getirilemeyeceğine karar vermiştir. Benzer şekilde 12048 sayılı ICC davası kapsamında 2003’te verilen kısmi kararda hakem heyeti açıkça bir uyuşmazlığın tahkime getirilmeden önce mühendise sunulması gerektiğini belirtmiştir.

iii. DAB’ın Amacı

Son olarak, DAB’ın bir uyuşmazlık çözüm aşaması olarak tanıtılmasının amacının da bunun tahkime bir önşart olması olduğu savunulmaktadır. FIDIC Sözleşmelerinin 2.2. maddesinde de belirtildiği üzere DAB’ın amacı, taraflara hızlı ve daha az masraflı bir çözüm mekanizması sunarak tahkime giden uyuşmazlık sayısının azaltılmasıdır. Dolayısıyla, DAB’ın tanıtılmasının altında yatan asıl niyetin bunun tahkim öncesinde tüketilmesi gereken zorunlu bir aşama olarak düzenlenmesi yönünde olduğu anlaşılmaktadır.

c. DAB’ın Önşart Olmadığını Savunan Görüşler

FIDIC Sözleşmelerinin 20. maddesine bakıldığında tahkime başvurabilmek için uyuşmazlığın önce DAB’a götürülmesi ve bundan sonra dostça görüşmelere başlanması bir önşart gibi düzenlenmiş olsa da bunun istisnaları olduğu ve bunu kabul etmeyen tahkim kararları olduğu gözden kaçmamalıdır. FIDIC Sözleşmelerinin 20. maddesinin 8. paragrafına göre DAB’ın atanmasının sona ermesi veya başka bir sebeple DAB’ın mevcut olmaması halinde, uyuşmazlık DAB’a götürülmeden ve dostça çözüm uygulanmadan doğrudan tahkime götürülebilecektir.

i. Tahkim Kararları

DAB kararlarının tahkime başvurmak için bir önşart olduğunu doğrudan reddeden tahkim kararı sayısı oldukça az olmakla birlikte 1997 tarihli ve 8677 numaralı ICC davası dikkat çekicidir. İş sahibinin borçlu olduğunu kabul ettiği bir tutarı yükleniciye ödememesi sebebiyle çıkan uyuşmazlığı, mühendise başvuruda bulunmadan doğrudan tahkime götüren yüklenicinin isteği hakem heyeti tarafından kabul edilmiştir.

Hakem heyeti burada mühendise başvurulmamış olmasını bir önşart olarak değerlendirmemiştir. Ancak, söz konusu davada iş sahibinin ihtilaflı tutarı borçlu olduğunu kabul etmesinin de hakem heyetinin bu yönde bir karar vermiş olmasında etkili olduğu savunulmaktadır.

Bu hususta belki de en yol gösterici olay B. SA adlı yol inşaatında uzmanlaşmış bir Fransız şirketi ile A. SA adlı karayolu ve yol yapımından sorumlu bir devlet şirketi arasında çıkan uyuşmazlığa dair verilen tahkim kararıdır. Taraflar 2006 yılında Kırmızı Kitap’ı esas olarak iki adet otoyol inşaat sözleşmesi imzalarlar. Ancak, otoyol projesi devam ederken taraflar arasında bir uyuşmazlık çıkmış, bunun üzerine 2011’de DAB kurulmaya çalışılmış, ancak üyelerin atanması çok uzun sürdüğü için DAB sonunda kurulmuş olmasına rağmen davacı B SA, DAB kararını beklemeden doğrudan tahkime başvurmuştur.

Olayı inceleyen hakem heyeti, m. 20.2’de geçen ve DAB’ın kurulması zorunluluğuna işaret eden “shall” kelimesinin tek başına yorumlanmaması gerektiğini ve m. 20.2’nin ilk paragrafında atıf yapılan m. 20.4’te yer alan ve zorunluluk bildirmeyen “may” kelimesi ile DAB’ın oluşturulması için bir süre sınırı getirilmiş olmamasının DAB’ın kurulmasının zorunlu olmadığına işaret ettiğini belirtmiş ve DAB’a gidilmeden tahkime başvurulabileceğine karar vermiştir.

Ancak, daha sonra A SA’nın İsviçre Federal Mahkemesi önünde açtığı davada, mahkeme m. 20.2’de yer alan “shall” kelimesinin DAB’ın kurulmasının zorunlu olduğunu açıkça ortaya koyduğu ve tarafların gerçek iradesinin de bu yönde olduğunu gösterdiği gerekçelerine dayanarak 2014’te hakem heyetinin kararını iptal etmiştir.

ii. DAB’ın Atanmasının Sona Ermesi

DAB’a başvurmadan doğrudan tahkime gidilmesinin mümkün gözüktüğü ilk yol olarak m. 20.8’de düzenlenmiş olan DAB’ın atanmasının sona ermesi hali göze çarpmaktadır. Buna göre, Kırmızı Kitap altında proje süresince görev yapan DAB, projenin tamamlanması ile işlevini kaybedeceği için proje tamamlandıktan sonra taraflar arasında çıkan herhangi bir uyuşmazlık yeni bir Uyuşmazlık Çözüm Kurulu kurulmasına gerek kalmaksızın doğrudan tahkime götürülebilecektir.

Sarı ve Gümüş Kitaplar için ise durum biraz daha karışık gözükmektedir. Burada, DAB’lar Kırmızı Kitap altında öngörüldüğü gibi kalıcı olarak değil; ancak uyuşmazlık üzerine ad hocolarak oluşturuldukları için bu hükmün nasıl uygulanacağı konusunda tartışmalar meydana gelmektedir. Taraflar arasında çıkan bir uyuşmazlık üzerine kurulan bir DAB’ın karar verdikten sonra atanması sona ereceğinden, ileride doğacak bütün uyuşmazlıkların yeni bir DAB oluşturmadan doğrudan tahkime götürülebileceği savunulmaktadır.

iii. Başka Bir Sebeple DAB’ın Mevcut Olmaması

DAB’ın atanmasının sona ermesi haricinde, DAB’ın tahkim için bir önşart olmasının bir diğer istisnası olarak da “başka bir sebeple DAB’ın mevcut olmaması” düzenlenmiştir. Ancak, bu düzenlemede yer alan “başka bir sebeple” ifadesi oldukça geniş bir yoruma açık olduğu gerekçesiyle doktrinde sıkça eleştirilmektedir. Örneğin, DAB süreciyle uğraşmak istemeyen bir tarafın, ataması gereken DAB üyesini bilerek ve isteyerek atamaması halinde uyuşmazlığı doğrudan tahkime götürmesi, bu hüküm çerçevesinde mümkün olacak mıdır? Bu ve bunun gibi sorunların nasıl cevaplanacağını görmek için tahkim kararlarına bakmakta fayda vardır.

Atık su arıtma tesisi inşaatındaki yapı işlerine ilişkin bir FIDIC sözleşmesinden doğan bir uyuşmazlıkta, hakem heyeti DAB’ın kurulmasının m. 20 altında taraflar için bir yükümlülük olduğunu tespit etmiş ve taraflardan birinin DAB’ın kurulmasına engel olduğu hallerde m. 20.8’den yararlanarak doğrudan tahkime başvurmasının mümkün olmayacağına hükmetmiştir.

Başka bir sebeple DAB’ın mevcut olmamasının doğrudan tahkime başvurmaya imkan tanıdığı hallere örnek olarak, bir şehrin su dağıtım ve kanalizasyon sisteminin genişletilmesi ve ıslahına ilişkin bir FIDIC Sözleşmesinden doğan uyuşmazlık sebebiyle açılan tahkim davası örnek gösterilebilir. Bu davada, davacı DAB’ın usulüne uygun olarak oluşturulmadığını ve bu sebeple doğrudan tahkime başvurabileceğini savunmuştur. Hakem heyeti de usule ilişkin sebeplerle DAB’ın kurulamaması veya hatalı olarak kurulması halinin m. 20.8 kapsamında olduğuna ve bu yüzden doğrudan tahkime başvuru yolunun açık olduğuna hükmetmiştir.

Membership Agreement

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit. Integer ut dui sed justo pharetra dignissim a quis diam. Proin placerat enim vel diam ultrices rutrum. Donec mollis nulla tristique velit pellentesque eleifend. In posuere posuere iaculis. Sed orci arcu, accumsan at semper in, bibendum ac erat. Donec dignissim at eros vulputate lacinia. Vivamus vitae nunc tincidunt, fermentum mi quis, dignissim magna. Etiam et dolor ac lorem accumsan ultricies. Cras fringilla justo velit, sed dapibus purus sollicitudin aliquet. In consectetur mauris sed mi mollis, iaculis eleifend dolor ornare. Donec sit amet egestas risus. Pellentesque suscipit ex lectus, nec semper quam interdum sed.

Class aptent taciti sociosqu ad litora torquent per conubia nostra, per inceptos himenaeos. Quisque ex turpis, semper vitae ex non, scelerisque tincidunt diam. Vivamus eu sollicitudin massa, in suscipit tortor. Suspendisse nisl mi, ultricies eu sagittis quis, tincidunt sed turpis. Cras dapibus mauris non nisi dignissim pulvinar. Class aptent taciti sociosqu ad litora torquent per conubia nostra, per inceptos himenaeos. Pellentesque condimentum odio nec posuere pulvinar. Praesent iaculis massa id turpis tempor varius. Nullam viverra turpis urna, at finibus libero tempor viverra. Aliquam ac maximus ipsum, at efficitur ipsum. Praesent ullamcorper urna ut massa scelerisque, vel lacinia enim pretium. Nunc faucibus sit amet sem ut mattis. Pellentesque mattis urna at ornare porta. Duis placerat orci id vestibulum scelerisque. Nam eget quam lacinia, venenatis eros eu, tempor eros. Morbi volutpat nisi et venenatis vehicula.

Cras fermentum imperdiet porttitor. Sed tincidunt erat erat, eu euismod odio pulvinar et. Ut at laoreet lorem. Sed ex urna, placerat sed urna non, tempus blandit quam. Quisque eget est auctor, mollis magna non, fringilla est. Aliquam erat volutpat. Vivamus porttitor arcu orci, a consequat lorem imperdiet ac. Curabitur bibendum ac nibh vitae viverra.

Vestibulum et urna ac dolor interdum tristique. Donec eget nulla non justo porta sodales non ac orci. Morbi semper est in elit sagittis, suscipit malesuada sapien cursus. Nam sapien magna, facilisis eget placerat in, finibus vehicula nibh. Sed lacinia odio sit amet enim consequat suscipit. Aenean lacus ipsum, sodales eu magna id, venenatis varius dolor. Nam varius nisi eu mauris ultrices pharetra. Donec condimentum eros odio, a imperdiet nunc dignissim non. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit. Donec varius lacus ut dui feugiat, sed porttitor libero dignissim.

Sed tellus velit, euismod eu dictum id, euismod at lectus. Morbi fringilla metus id fermentum blandit. Donec lacus metus, venenatis ut leo eget, dictum egestas sapien. In quis dui lorem. Sed viverra eu odio vitae finibus. Vivamus vel nibh pretium, varius ligula eget, tempus diam. Class aptent taciti sociosqu ad litora torquent per conubia nostra, per inceptos himenaeos. Morbi dictum risus nisi, nec varius odio facilisis sed. Nulla efficitur enim id semper imperdiet. Mauris vitae elit non risus sagittis maximus eu nec enim. Quisque vestibulum, sapien eu congue malesuada, mauris nisi luctus eros, aliquam placerat turpis neque in erat. Vestibulum sodales dolor et leo eleifend, dignissim mollis erat rutrum.

Terms of Use

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit. Integer ut dui sed justo pharetra dignissim a quis diam. Proin placerat enim vel diam ultrices rutrum. Donec mollis nulla tristique velit pellentesque eleifend. In posuere posuere iaculis. Sed orci arcu, accumsan at semper in, bibendum ac erat. Donec dignissim at eros vulputate lacinia. Vivamus vitae nunc tincidunt, fermentum mi quis, dignissim magna. Etiam et dolor ac lorem accumsan ultricies. Cras fringilla justo velit, sed dapibus purus sollicitudin aliquet. In consectetur mauris sed mi mollis, iaculis eleifend dolor ornare. Donec sit amet egestas risus. Pellentesque suscipit ex lectus, nec semper quam interdum sed.

Class aptent taciti sociosqu ad litora torquent per conubia nostra, per inceptos himenaeos. Quisque ex turpis, semper vitae ex non, scelerisque tincidunt diam. Vivamus eu sollicitudin massa, in suscipit tortor. Suspendisse nisl mi, ultricies eu sagittis quis, tincidunt sed turpis. Cras dapibus mauris non nisi dignissim pulvinar. Class aptent taciti sociosqu ad litora torquent per conubia nostra, per inceptos himenaeos. Pellentesque condimentum odio nec posuere pulvinar. Praesent iaculis massa id turpis tempor varius. Nullam viverra turpis urna, at finibus libero tempor viverra. Aliquam ac maximus ipsum, at efficitur ipsum. Praesent ullamcorper urna ut massa scelerisque, vel lacinia enim pretium. Nunc faucibus sit amet sem ut mattis. Pellentesque mattis urna at ornare porta. Duis placerat orci id vestibulum scelerisque. Nam eget quam lacinia, venenatis eros eu, tempor eros. Morbi volutpat nisi et venenatis vehicula.

Cras fermentum imperdiet porttitor. Sed tincidunt erat erat, eu euismod odio pulvinar et. Ut at laoreet lorem. Sed ex urna, placerat sed urna non, tempus blandit quam. Quisque eget est auctor, mollis magna non, fringilla est. Aliquam erat volutpat. Vivamus porttitor arcu orci, a consequat lorem imperdiet ac. Curabitur bibendum ac nibh vitae viverra.

Vestibulum et urna ac dolor interdum tristique. Donec eget nulla non justo porta sodales non ac orci. Morbi semper est in elit sagittis, suscipit malesuada sapien cursus. Nam sapien magna, facilisis eget placerat in, finibus vehicula nibh. Sed lacinia odio sit amet enim consequat suscipit. Aenean lacus ipsum, sodales eu magna id, venenatis varius dolor. Nam varius nisi eu mauris ultrices pharetra. Donec condimentum eros odio, a imperdiet nunc dignissim non. Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipiscing elit. Donec varius lacus ut dui feugiat, sed porttitor libero dignissim.

Sed tellus velit, euismod eu dictum id, euismod at lectus. Morbi fringilla metus id fermentum blandit. Donec lacus metus, venenatis ut leo eget, dictum egestas sapien. In quis dui lorem. Sed viverra eu odio vitae finibus. Vivamus vel nibh pretium, varius ligula eget, tempus diam. Class aptent taciti sociosqu ad litora torquent per conubia nostra, per inceptos himenaeos. Morbi dictum risus nisi, nec varius odio facilisis sed. Nulla efficitur enim id semper imperdiet. Mauris vitae elit non risus sagittis maximus eu nec enim. Quisque vestibulum, sapien eu congue malesuada, mauris nisi luctus eros, aliquam placerat turpis neque in erat. Vestibulum sodales dolor et leo eleifend, dignissim mollis erat rutrum.